[1]
Le Tribunal est saisi d’une action pour un montant de 1
782 000 $ en dommages-intérêts contractuels à la suite de l'inexécution
partielle, par [2] Assante reconnaît cette inexécution partielle. Lors du procès, les parties ont convenu d'une admission voulant que les comptes non transférés totalisaient une valeur de 2.7 millions de dollars. [3] Le litige découle des positions différentes des parties quant à la valeur des Comptes Orphelins non transférés, et aussi quant au calcul des dommages et intérêts contractuels. LA POSITION DES PARTIES
[4] La position de monsieur Després veut que chacun des Comptes Orphelins devant lui être transféré devait être "développable", à savoir qu'il devait pouvoir être l'objet d'une croissance des valeurs souscrites par le client. Cela l'a amené à dire[1] que lorsque le client exprimait la préférence lors d'un premier contact de continuer à transiger avec son ancien agent, le transfert n'était pas reconnu par monsieur Després comme valide au sens de l'Entente P-1. La position de monsieur Després est également que les pertes de gains qu'il aurait réalisés sur ces comptes doivent se calculer sur une période de 22 ans, à savoir jusqu'à ce qu'il atteigne l'âge de 75 ans. Sur cette base, sa réclamation s'élève à 1 782 00 $.
[5]
Assante soutient que les Comptes Orphelins sont des
comptes de moindre ou de peu de valeur, qui sont laissés derrière eux par des
représentants qui quittent la firme. L'expert appelé comme témoin par Assante a
calculé, comme mesure des dommages, une période d'indemnisation qui couvre la
période comprise entre la date du défaut LES FAITS
L'entente P-1 et le contexte qui l'entoure
[6] Monsieur René Després est représentant en assurance-vie depuis 1984 et représentant en fonds communs de placement auprès de la firme Groupe de planification financière DPM Inc. (''DPM'') depuis 1991. [7] Monsieur Després relate qu'il a par ailleurs un engouement pour l'art, qui s'est manifesté notamment par la production de peintures[2]. [8] Il explique avoir aussi un intérêt pour la scénarisation et avoir formulé un projet de film concernant l'acteur américain Armand Assante. Le 4 mai 2003, dans le cadre de ce projet, dit-il, il a, sous le nom d'emprunt ''Jean Renoir Junior'', procédé à l'enregistrement, au coût d'une centaine de dollars, du nom de domaine Internet ''assante.com ''.(P-3). [9] À cette époque, Assante et DPM étaient en pourparlers de fusion. [10] Monsieur Després a soutenu, tant dans ses procédures qu'à l'audition, que l'enregistrement par lui du nom de domaine ''assante.com '' n'avait aucun lien avec ces pourparlers et qu'il n'avait même pas alors connaissance du nom ‘’ Assante ''. Ses procédures contiennent des allégations à cet effet[3]. Des documents distribués à l’ensemble des conseillers financiers de DPM, de même que d’autres documents adressés directement à lui, et dans certains cas signés par lui en vue de la souscription d’actions d’Assante ( voir pièce D-7), font mention du nom "Assante ‘’. Monsieur Després n’a jamais écrit le scénario relatif à la vie de l’acteur Armand Assante. [11] Monsieur Després relate qu'au printemps 1999, il reçoit un appel d'une personne inconnue de lui, annonçant qu'il allait ''faire beaucoup d'argent aujourd'hui ''. Cet appel n'a pas eu de suites immédiates. À l'été 1999, il reçoit un autre appel, cette fois d'une dame disant agir pour DPM, et qui offre d'échanger le nom de domaine ''assante.com '' pour celui de ''assante.ca'', Assante ayant des opérations américaines et le nom de domaine ''.com ‘’ étant plus attrayant pour ces fins. [12] À l'automne 1999, Shawn O'Brien, à l'époque directeur des ventes de DPM/Assante (la fusion était alors consommée et monsieur Després était donc rattaché au cabinet d'Assante), lui demande ce qu'il désire en échange de la cession du nom de domaine à Assante. [13] Monsieur Després répond que le nom n'est pas à vendre, à la suite de quoi monsieur O'Brien suggère une rencontre. [14] Lors de cette rencontre, monsieur O'Brien lui indique qu'Assante est prêt à engager des procédures (pour contester l’enregistrement du nom par monsieur Després), mais préfère une solution négociée qui permettrait à tous de trouver leur compte. [15] Dans les jours suivants, monsieur O'Brien offre à monsieur Després, par téléphone, qu'Assante lui transfère 5 millions de dollars en valeur d'actifs de Comptes Orphelins en échange de la cession du nom de domaine. Lors de la discussion, les parties évoquent aussi d'autres engagements de la part d'Assante, à savoir qu'on offrirait à monsieur Després le cours intitulé ''Steve Moeller Marketing Program'', qu’on l’inscrirait sur la liste de contact du vice-président d'Assante, monsieur Michael Nairne et qu'on lui attribuerait le statut de Conseiller Or du ''Loring Ward Leadership Program'' ( Loring Ward étant une compagnie apparentée à Assante). [16] Les discussions donnent lieu à un document4 signé par le représentant d'Assante mais que monsieur Després refuse de signer, notamment parce qu'il souhaite que l'on y spécifie le montant de la valeur du cours ''Steve Moeller Marketing Program''. Des modifications sont donc faites au projet d'entente (P-12), donnant lieu à l'Entente P-1 qui est rédigée ainsi : "In exchange for the transfer from René Després and/or Jean Renoir, Jr. to Assante Corporation ("Assante") of all right, title and interest in the Internet domain name ASSANTE.COM (the "Domain Name"), and for other good and valuable consideration (the adequacy and receipt of which is hereby acknowledged), the undersigned agree to the following :
1.
Assante shall pay for registration and enrolment of René
Deprés in the Steve Moeller Marketing Program for one year at a cost of up to
$10,000 maximum. This is to include program fees and related expenses.
2.
René Deprés shall receive from DPM Financial Planning
Group Inc. (Montréal, Québec) the following :
a)
$2,700,000 in orphan accounts in
the first year following the date hereof; and
b)
$2,700,000 in orphan accounts to
be gradually transferred this year, following the date hereof.
3.
René Deprés shall be on Michael Nairne's touch list.
4.
René Després shall be a Gold Advisor in the Loring Ward
Leadership Program, for period of two (2) calendar years. Provided that René
Després maintains the standards and goals applicable to such position, as are
reasonably set by Assante from time to time, he may maintain his position in the
Leadership Program for a third calendar year.
DATED on March 30, 2000." [17] C'est donc l'Entente (P-1) qui lie les parties5. [18] Monsieur Després relate que, dans les semaines suivantes, il constate qu'un certain nombre de comptes clients transférés comportent de mauvaises adresses ou sont déjà assignés à un représentant. Il soutient à l'audience que certains clients étaient trop loin géographiquement pour qu'il leur assure le service. Cela l'amène à se plaindre à Assante que ces comptes ne peuvent être ''développés '', ce qui, selon lui, est contraire à l'Entente P-1. [19] Assante n'a pas transféré des Comptes Orphelins pour une valeur de 5.4 millions de dollars, et ce, essentiellement, parce qu'elle n'en avait plus en inventaire. Les représentants d'Assante ont exprimé qu'ils auraient été heureux d'en transférer à monsieur Després même au-delà de la limite de leur engagement de 5.4 millions, puisqu'il fallait de toute façon assigner, éventuellement, un représentant à ces comptes; elle conteste cependant la position de monsieur Després que tous et chacun des comptes devaient être ''développables ''. [20] Il importe de noter que monsieur Després a touché et continue de toucher, pour tous les Comptes Orphelins toujours sous sa gestion, la commission de renouvellement que se voit verser un représentant chargé d'un compte client. Les compagnies de fonds communs de placement paient en moyenne 0.5 % de commission de la valeur d'un compte. Généralement, 70 % de ce 0.5 % est payable aux représentants individuels, en l'occurrence, monsieur Després6. [21] Monsieur Després affirme qu'à plusieurs reprises et pendant de nombreux mois, il s'est plaint auprès d'Assante qu'elle ne respectait pas ses engagements et a dû rencontrer les représentants successifs d'Assante7 pour tenter d'obtenir satisfaction. La pratique de monsieur Després[22] Monsieur Després est né en 1947 et dit vouloir travailler, si la santé lui permet, jusqu'à 75 ans. Il pratique seul à son cabinet8. [23] La preuve quant au nombre de clients qu'il dessert est confuse. Il affirme au procès que son cabinet compte présentement plus de cent clients, mais il s'avère incapable de dire combien. Dans son interrogatoire avant procès9, il avait dit avoir alors quelque cinq cents à cinq cent cinquante clients. [24] Au procès, il admet qu'un maximum de 350 à 400 clients peut être desservi par lui sans adjoint, donc sans augmenter les dépenses afférentes à sa pratique. [25] Il explique le temps substantiel qui doit être consacré au service d'un client et à développer des affaires. Ainsi, à titre de représentant, il doit consacrer un temps considérable pour regrouper et analyser les informations financières concernant chaque client, comprendre sa situation et ses objectifs et, le cas échéant, lui faire souscrire des produits financiers ou d'assurance intéressants pour lui. [26] Monsieur Després témoigne que ses revenus sont constitués pour environ un tiers de sa clientèle d'assurance et pour environ deux tiers de celle en épargne collective. [27] Monsieur Després a témoigné de l'intérêt que présentaient pour lui les Comptes Orphelins. Il dira : ''je suis venu au monde avec des comptes orphelins. Je sais comment travailler avec un compte orphelin.» [28] Il produit un certain nombre de comptes orphelins (P-16) pour démontrer les succès qu'il a eus à les faire croître. [29] Le tableau suivant montre par ailleurs les revenus et dépenses générés pour monsieur Després par sa pratique pour les années 1999 à 200610 :
La preuve quant à la nature des Comptes Orphelins
[30] L'Entente P-1 ne contient pas de définition des termes ''Orphan Accounts''. [31] Comme mentionné plus tôt, monsieur Després affirme que, selon lui, les Comptes Orphelins qui devaient lui être transférés devaient tous être « développables ". [32] Les représentants d'Assante mentionnent pour leur part que les Comptes Orphelins sont ceux qui sont délaissés par les représentants qui prennent leur retraite, quittent la firme ou cessent leur activité à titre de représentants. [33] Ce sont, pour eux, des comptes de peu de valeur. Ce sont comme des ''prospects11''. Cela explique, selon eux, qu'ils n'ont pas eu d'hésitation à offrir à monsieur Després de lui transférer 400 000 $ de plus de Comptes Orphelins suite aux plaintes initiales de monsieur Després (le projet d'entente initial12 prévoyait un transfert total de 5 millions de dollars) puisque pour eux : -un tel transfert ne coûtait rien à Assante; -qu'il fallait, à terme, de toute façon trouver quelqu'un pour s'occuper de ces Comptes Orphelins et; -qu'on souhaitait maintenir de bonnes relations avec monsieur Després, qui était un représentant de leur firme depuis la fusion.
[34]
La position de monsieur Després voulant que chaque
Compte Orphelin, pour être l'objet d'un transfert valide au sens de l'Entente
P-1, devait être ''développable'', LE DROIT[35] L'article 1611 C.c.Q. stipule : ‘’ Les dommages-intérêts dus au créancier compensent la perte qu'il subit et le gain dont il est privé. On tient compte, pour les déterminer, du préjudice futur lorsqu'il est certain et qu'il est susceptible d'être évalué.'' [36] L'article 1613 C.c.Q prévoit que : ''En matière contractuelle, le débiteur n'est tenu que des dommages-intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir au moment où l'obligation a été contractée, lorsque ce n'est point par sa faute intentionnelle ou par sa faute lourde qu'elle n'est point exécutée; même alors, les dommages-intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution.'' [37] Le principe de base en matière de dommages est celui du restitutio in integrum. Le débiteur doit donc dédommager entièrement le créancier de l'obligation lorsque son exécution a été fautive, sans toutefois l'enrichir13. [38] De plus, comme le soulignent les auteurs Jobin et Vézina : "La loi impose une quadruple qualification aux dommages qui peuvent être réclamés en matière contractuelle. Ils doivent être directs et certains (conditions communes avec les dommages extracontractuels) et prévus ou prévisibles (conditions particulières aux dommages contractuels)’’14. [39] L'auteur Vincent Karim écrit : ‘En responsabilité contractuelle, il n'est pas difficile de chiffrer le montant de la perte subie et du gain manqué. Ainsi, en matière de vente, en cas de défaut par le vendeur de livrer la chose vendue, les dommages consistent en principe en la différence entre le prix de vente et le coût de réapprovisionnement. L'acheteur pourra également réclamer le profit manqué de revente15.’ [40] Une jurisprudence assez nombreuse16 avance cette méthode par laquelle le dommage représente le coût de réapprovisionnement. Dans la présente affaire, ce coût se traduit par la notion de valeur d'achalandage évoquée par les experts. ANALYSE
La nature de l'engagement d'Assante quant au transfert des
Comptes Orphelins
[41] L'Entente P-1 ne définit pas de façon spécifique la notion de Comptes Orphelins. L'expert Frank Vettese affirme qu'il s'agit de termes utilisés dans l'industrie et les témoins d'Assante (Shawn O'Brien et Nick Marando en particulier) ont réitéré qu'il s'agissait de comptes délaissés par des représentants qui quittaient pour des raisons de retraite ou autres. [42] Le Tribunal ne peut adhérer à la position que prend monsieur Després que tous et chacun des comptes qui devaient lui être ainsi transférés soient ''développables''. Il a expliqué ce qu'il entendait par "développables", parfois à contrario, en indiquant qu'il devait avoir les bonnes adresses ( ce qu’il vérifiait souvent des mois après le transfert), et que le client devait être situé dans un rayon géographique lui permettant de lui assurer le service. [43] Or aucun de ces critères énoncés par monsieur Després ne se retrouve dans l'Entente P-1. Au surplus, la preuve ne révèle pas que ces critères aient même fait l'objet de discussions. [44] La position de monsieur Després suppose donc que le caractère valide d'un transfert ne puisse souvent être déterminé que longtemps après qu'il ait été fait. À l'évidence, les cocontractants n'ont pu convenir qu'un Compte Orphelin serait validement transféré s'il répondait, en rétrospective, à la notion que propose monsieur Després. [45] Quant à l'étendue de la notion de Compte Orphelin et au caractère prévisible du dommage, il est nécessaire de se reporter à l’époque de la conclusion de l’Entente P-1 et de la mettre en contexte. Assante a réalisé, dans la foulée de la fusion avec DPM, que monsieur Després avait enregistré le nom de domaine ‘’Assante.com’’ et la raison de cette démarche, c'est-à-dire son projet de film concernant l'acteur Armand Assante. À cet égard, le Tribunal ne croit pas le témoignage de monsieur Després lorsqu’il affirme qu'il ignorait même le nom "Assante" et que l’utilisation de ce nom comme nom de domaine visait la mise en marché d’un scénario de film sur la vie de l’acteur du même nom. Sa version contredit de nombreux documents17. Le scénario de film n’a jamais été écrit. De plus, monsieur Després, conseiller financier, qui est apparu au Tribunal comme un homme intelligent et avisé, ne pouvait ignorer ce qu'était Assante à l'époque où il a enregistré le nom de domaine. [46] Les représentants d'Assante ont pensé contester le droit de monsieur Després d'enregistrer ce nom, mais ont préféré transiger avec leur représentant. Il est difficile d'imaginer qu'ils aient pu, dans ce contexte, souscrire des engagements de l'envergure de ceux que suggère monsieur Després. [47] Dans la présente affaire, le principal débat réside d'abord dans la période de temps pour laquelle les dommages contractuels de monsieur Després doivent être évalués.
La preuve d'experts quant aux Comptes Orphelins
[48] Le Tribunal a entendu deux experts, soit monsieur Pierre Bergeron, actuaire appelé comme témoin par monsieur Després et monsieur Franck Vettese, comptable agréé de la firme De Loitte Touche, appelé comme témoin par Assante. Le Tribunal reviendra plus loin sur les méthodes employées par chacun des experts18. [49] Monsieur Bergeron, actuaire, n'a pas travaillé dans le domaine des services financiers pour l'évaluation d'un portfolio. [50] Monsieur Bergeron, ni dans ses rapports, ni dans ses témoignages, ne fait preuve d'une connaissance particulière de la nature des comptes orphelins ou de leurs évaluation. Le seul de ses trois rapports qui comporte une discussion à cet égard est celui daté du 15 décembre 2003, où il critique le premier rapport de monsieur Vettese (D-12A). Il y écrit: ''6. Une
hypothèse majeure de l'expertise de DP est à l'effet que la valeur des Comptes
Orphelins est à toutes fins pratiques, nulle, puisqu'il s'agit de comptes de
mauvaise qualité pour lesquels aucun conseiller financier n'est
assigné[…] 8. De notre côté, notre hypothèse est plutôt basée
sur le fait que les comptes attribués à M. Després ne sont plus dès lors
orphelins et sont des clients qui bénéficient désormais d'un conseiller
financier. DP semble prendre pour acquis que les comptes orphelins le demeurent
encore après la transaction conclue avec M. Després. Il nous
semble que cette hypothèse de travail est en contradiction avec les objectifs
recherchés, tels que M. Després nous les a exposés soit le transfert
d'une clientèle à un conseiller financier d'expérience qui poursuit l'objectif
de la développer. '' (soulignement ajouté) [51] Monsieur Bergeron conclura : ''il s'agit de la perception négative de DP, en particulier dans le cadre de la transaction en litige. Il reste évidemment à clarifier l'intention recherchée par les parties, principalement en ce qui concerne la qualité des comptes visés par un éventuel transfert.'' (Soulignement ajouté). [52] Monsieur Vettese, C.A., détient aussi un baccalauréat en administration, un MBA et un diplôme de '' Certified Business Evaluation''. Depuis 1988, il a travaillé dans le domaine de l'évaluation d'entreprise et des dommages économiques. Plus récemment, il a conseillé des clients de son cabinet lors de transactions dans le domaine des services financiers. Associé de sa firme, il est, depuis 1985, leader canadien de la pratique en matière de services financiers. Depuis cette année, il l’est au niveau mondial. Ses responsabilités incluent l'évaluation de portfolios de clientèle à l'intérieur desquels se retrouvaient des comptes orphelins. [53] Pour sa part, monsieur Vettesse, dans son rapport (D-12) expose une autre vision des Comptes Orphelins : ''Orphan Account is a term
used in the financial advisory industry to refer to those accounts held by a
dealer such as DPM or Assante for whom no financial planner is assigned.
Accounts can become orphaned following the departure of the financial planner
from the dealer, for example as a result of retirement of the planner, or a move
by the planner to a different province or a change of dealer by the planner.''
[54] Il expose plus loin (p.11) que : ''Orphan Accounts of financial institutions such
as insurance companies or wealth management companies are considered
unproductive accounts (in the case of lower balance accounts, the trailers
generated do not exceed the cost incurred by the advisor to service them), and
are typically allocated to help establish
new financial planners with little or no book of business of their own […] After deducting the cost of maintaining the
account (e.g. monthly or quarterly printing, mailing and stationery costs, the
advisor may be actually losing money
on the account […])
L'approche de calcul des dommages préconisée par les
experts
L'approche de monsieur Pierre Bergeron, actuaire
[55] Dans ses rapports 19, monsieur Bergeron calcule les pertes de monsieur Després découlant du non-transfert des 2.7 millions de dollars de Comptes Orphelins en additionnant deux rubriques : a) Il calcule l'ensemble des revenus que, selon lui, monsieur Després aurait tirés des Comptes Orphelins non transférés et de la croissance de ceux-ci pendant une période allant du moment du défaut, en mars 2000, jusqu'à l'âge de retraite présumée de monsieur Després, soit 75 ans. Ces revenus seraient constitués des commissions de suivi (''Trailer Fees") et d'une portion de nouvelles affaires. L'agrégat des commissions de suivis et des nouvelles affaires est regroupé sous le vocable de "Rémunération globale versée", pour laquelle il estime qu'elle représenterait 0.7 % de la valeur des Comptes Orphelins non transférés. Outre cette hypothèse de rémunération globale de 0.7 %, monsieur Bergeron a, aux fins de son calcul, utilisé les postulats suivants : - Monsieur Després travaillerait jusqu'à l'âge de 75 ans. - Les actifs que représentent les Comptes Orphelins non transférés seraient l'objet, en moyenne, d'une croissance de marché de 6 % à titre de rendement réel. - La variation pure du portefeuille (tenant compte à la fois des argents neufs investis par les clients et des sorties d'argent auxquelles peuvent procéder ces derniers) serait de 5 %. Il ne considère pas d’attrition de la clientèle dans ses prémisses. - Il applique une probabilité de survie (pour tenir compte de la possibilité de décès avant l'âge de 75 ans), ce qui l’amène à réduire la valeur des commissions de l'ordre de 15 %. L'accumulation de la rémunération globale qu'aurait eue monsieur Després entre le 31 mars 2000 et l'année 2022 (atteinte de l'âge de 75 ans par monsieur Després) selon ce calcul totaliserait 1 210 000 $. b) La deuxième rubrique que calcule monsieur Bergeron représente la valeur de l'achalandage que représenterait les Comptes Orphelins en 2022 qu'il fixe à 250 000 $, à savoir la médiane entre 100 000 $ et 400 000 $20.
L'approche de monsieur Frank Vettese, comptable agréé
[56] Dans son dernier rapport (D-12)21, monsieur Vettese calcule la perte de monsieur Després en deux temps : - Pour la période de 7.4 années précédant le procès, soit du 30 mars 2000 au 31 août 2007, il calcule les pertes de commissions nettes et de renouvellements nets qui auraient été gagnés par monsieur Després sur les Comptes Orphelins non transférés. - Par la période ultérieure au 31 août 2007, il calcule la valeur résiduelle des Comptes Orphelins non transférés qui se veut une estimation de la somme que monsieur Després aurait eu à payer pour acquérir un portefeuille de comptes orphelins à gérer dans le futur. [57] Chacune des deux rubriques de dommages ci-haut mentionnées fait l'objet de trois scénarios : - Le scénario 1 suppose que monsieur Després aurait gagné uniquement des commissions de renouvellement. - Le scénario 2 suppose que monsieur Després aurait gagné des commissions de renouvellement et des commissions de nouvelles affaires équivalentes au total à 0.50 % des actifs sous gestion. - Le scénario 3 suppose que monsieur Després aurait gagné, en terme de commissions de renouvellement et de commissions de nouvelles affaires, l'équivalent de 0.75 % des actifs sous gestion. [58] Selon que l'on opte pour le scénario 1, 2 ou 3, les dommages liés à la période du 30 mars 2000 à août 2007 seraient de 68 000 $, 97 000 $ ou 145 000 $. [59] Quant à la deuxième rubrique, les dommages que monsieur Vettese intitule''Residual Value of non-transferred Orphan Accounts'', il utilise également trois scénarios : - Scénario 1 : La valeur résiduelle équivaudrait à 1.5 x la valeur de commissions annuelles de renouvellement. Ces commissions sont équivalentes à 0.35 % des actifs sous gestion, lesquels sont de 2.7 millions de dollars. - Le scénario 2 suppose que la valeur des commissions de renouvellement est de 1 à 1.25 x la valeur des commissions annuelles (donc à la fois des nouvelles affaires et des commissions de renouvellement). Ces deux types de commissions, regroupés, sont estimés à 0.75 % des actifs sous gestion de 2.7 millions de dollars. - Selon le scénario 3, la valeur résiduelle des 2.7 millions de Comptes Orphelins non transférés varierait de 0.5 % à 1 %. - Les deux derniers scénarios sont, à leur tour, l'objet d'hypothèses variables, l'expert attribuant aux Comptes Orphelins non transférés une valeur allant, pour le scénario 2, de 20 000 $ à 25 000 $ et, pour l'hypothèse 3, de 14 000 $ à 27 000 $. - La valeur résiduelle, selon monsieur Vettese, peut donc varier de 14 000 $ à 27 000 $. Le total de ces deux rubriques de dommages varierait donc, selon les scénarios de monsieur Vettese, de 82 000 $ à 172 000 $, avec une médiane de 127 000 $. [60] Monsieur Bergeron, propose une démarche selon laquelle ses calculs seraient faits sur toute la période de vie professionnelle de monsieur Després, jusqu'à un âge de retraite de 75 ans que celui-ci dit souhaiter. Cette logique est analogue au calcul de pertes pécuniaires auquel on procède lorsqu'on est en présence d'une réclamation pour préjudice corporel, en matière extracontractuelle, quand la victime a eu une perte de capacité de gain. En effet, on compense alors l'impossibilité, complète ou partielle, dans laquelle le fait fautif a placé la victime quant à sa capacité de gagner sa vie. [61] Il s'agit ici de la lacune la plus fondamentale que présente la démarche de l'expert Bergeron. [62] En effet, cette démarche suppose que, pendant toutes ces années, de mars 2000 à 2022, monsieur Després aurait travaillé au développement de ces clients. Il aurait eu alors à leur offrir le service, les rencontrer, analyser leurs besoins, correspondre avec eux, gérer les formulaires des diverses compagnies de fonds, etc., et ce, pendant une période de vingt-deux ans. [63] Rappelons que la preuve veut que la portion des Comptes Orphelins qui a été effectivement transférée à monsieur Després22 représente plus de trois cents clients. On peut supposer qu'un nombre analogue de clients additionnels devrait être desservi par monsieur Després si tous les Comptes Orphelins lui avaient été transférés. Pour gagner la somme à laquelle conclut l'expert Bergeron, monsieur Després aurait à dispenser l'ensemble des services nécessaires au maintien et à l'accroissement desdits comptes, ce qui représente un travail fort considérable, comme monsieur Després lui-même l'a exposé avec éloquence lors du procès. [64] Le temps que monsieur Després n'a pas eu et n'aura pas, à l'avenir, à consacrer au service et au développement des comptes client qui ne lui ont pas été transférés a pu, et pourra, être utilisé autrement. On constate en effet à l'analyse des revenus qu'il a générés de sa pratique comme conseiller financier que ceux-ci ont augmenté fort substantiellement entre 1999 et 2006. À l'évidence, il a utilisé à bon escient le temps qu'il n'a pas eu à consacrer aux Comptes Orphelins qui ne lui ont pas été transférés. [65] En d'autres termes, accorder à monsieur Després les dommages et intérêts que calcule monsieur Bergeron reviendrait à lui verser une compensation aujourd'hui pour des revenus pour lesquels il n'aura pas à fournir le travail. Ce n'est certainement pas là l'incarnation du principe de restitutio in integrum [66] D'ailleurs, dans l'affaire Bouillon,23 on a décidé que l'évaluation du dommage doit être faite en fonction de la période contemporaine au défaut. [67] D'autres lacunes amènent à écarter la méthode proposée par l'expert Bergeron. [68] L'article 1611 C.c.Q. exige que le préjudice soit certain et susceptible d'être évalué pour être compensé. Dans une affaire où l'on réclamait des pertes de gains futurs24, le juge Gilles Hébert rappelait qu'une telle perte ne doit pas revêtir un caractère spéculatif : 57 comme le juge Baudoin le rappelle, la perte de profits futurs doit être directe et certaine. 58 Il
s'agit en fait non pas d'une perte, mais d'une projection de gains manqués (…)
61 Le Tribunal estime que
toute la démarche est hautement spéculative et hypothétique et que la perte de
profits n'est ni directe ni certaine. [69] La méthode préconisée par l'expert Bergeron se fonde sur de nombreuses prémisses, fort fragiles, qui démontrent que les dommages réclamés n'ont pas ce caractère certain : - L'expert a présumé que les Comptes Orphelins étaient "développables", comme le suggère monsieur Després. Cette notion n'était pas intégrée à l'Entente P-1. Pour les raisons mentionnées plus haut, le Tribunal ne peut souscrire à cette proposition. - Monsieur Després pratique seul. Le compenser sur une période de 22 ans présume non seulement qu'il travaillerait jusqu'à la fin de cette période, mais aussi qu'il ne vivrait pas d'aléas l'empêchant, d'une façon le moindrement prolongée, de dispenser le service et de développer les clients comme l'approche de monsieur Bergeron le suppose. Or, la preuve a révélé que, par exemple, en 2001, monsieur Després a eu une année particulièrement difficile, ce qui s'est reflété dans une baisse de revenus. - L'expert suppose un taux de croissance pure des comptes de 5 %. Ce postulat n'a pas été démontré. De plus, l'expert a reconnu qu'il ne reposait sur aucune base statistique. Il a qualifié son approche d"intuitive". Enfin, il a reconnu que le taux de croissance pure qu’il présumait ne tenait pas en compte le fait que les portfolios en question étaient "orphelins". Or, monsieur Després avait tout de même eu le bénéfice du transfert de plusieurs centaines de clients orphelins avant que le défaut ne survienne. Il aurait été possible d'étudier le rendement qu'ont eu ces quelque trois cents comptes pour voir si leur croissance a été, en moyenne, au moins similaire à ce qu'avance l'expert. Cet exercice n'a pas été fait. Cela ajoute au caractère incertain de ses calculs. - La preuve de l'expert ne prend pas en compte de possibilités ou de pourcentage d'attrition spécifique (perte d'un certain nombre ou d'un certain pourcentage de clients à long terme). - Chose étonnante, l'expert n'a tenu aucun compte des dépenses additionnelles que monsieur Després pourrait avoir à engager pour offrir le service à plus de trois cents clients additionnels. Il n'en voyait pas l'utilité. Il est difficile d'imaginer que monsieur Després double ou triple le volume de clients desservis sans avoir à engager des dépenses additionnelles, notamment en termes de personnel. [70] Plus important encore, l'expert Bergeron a reconnu au procès que, si on transférait aujourd'hui à monsieur Després un portfolio équivalant aux Comptes Orphelins non transférés, il n'y aurait aucune nécessité de le compenser pour la période ultérieure à un transfert. [71] Enfin, monsieur Bergeron a reconnu à l'audience que les sommes auxquelles il conclut à titre de dommages ne représentent pas des valeurs actuarielles. Il mentionne que les calculs de telles valeurs actuarielles avaient été faits et qu'ils ne présentaient pas de différences significatives avec les résultats montrés dans son rapport. Lors d'une suspension du procès, il a tenté de retracer les calculs qu'il dit avoir été faits, sans succès. La jurisprudence reconnait la nécessité de procéder à un tel calcul lorsqu'on compense des dommages futurs, particulièrement à long terme25. [72] Ces motifs amènent le Tribunal à choisir le calcul préconisé par monsieur Vettese. [73] Dans son rapport (D-12), monsieur Vettese propose trois scénarios pour la période antérieure au procès26. Son scénario 3, qui présume que la rémunération serait de 0,75 % des actifs sous gestion, recoupe celui de monsieur Bergeron, qui a utilisé 0,7 % comme base de calcul, mais sur une période beaucoup plus longue. Le dommage, pour cette période, selon ce scénario 3, est de 145 000 $. [74] La valeur de l'achalandage – ou valeur résiduelle – en fonction du scénario 3, est présentée sous deux possibilités ("high-low"). L'expert a fait ses calculs en date du 30 août 2007. Il s'agit donc de la date d'évaluation la plus proche de la date du défaut, monsieur Vettese ayant calculé autrement la compensation pour la période antérieure au procès (qu'il appelle ''current period'') Les deux scénarios de valeurs d'achalandage qu'il calcule varient selon la valeur attribuée aux Comptes Orphelins. Le Tribunal adopte la notion soumise par la défenderesse et l'expert monsieur Vettese qu'il s'agit de comptes de moindre valeur. En conséquence, quant à la valeur résiduelle, la Cour accordera des dommages de 14 000 $ suivant le scénario 3 "Low". [75] Il n'y avait pas de réel débat quant au fait que monsieur Després avait droit à la valeur impayée du Steve Mueller Marketing Program (d'une valeur totale de 10 000 $, dont il a reçu 2 312 $). Il a donc droit à la différence de 7 688 $. [76] Enfin, la réclamation de monsieur Després en ce qui a trait à des revenus d'assurance qui découleraient de la croissance du portefeuille que représentent les Comptes Orphelins est également largement hypothétique et incertaine et ne peut être accordée.
LE CALCUL DES INTÉRÊTS
[77] Les calculs de monsieur Vettese pour la période courante ont été détaillés pour chacune des années à l'annexe 4 de son rapport. La somme de 145 000 $ pour la ''période courante'' est le résultat de l'addition des sommes suivantes qui, selon l'expert, auraient été gagnées par monsieur Després aux dates suivantes :
[78] L'intérêt sur cette somme de 145 000 $ doit donc être calculé sur chacune des portions qui la constituent à compter de la date où elle aurait été gagnée. [79] L'intérêt sur la somme de 144 906 $ doit courir à compter du 1er septembre 2007, l'expert, monsieur Vettese, ayant calculé sous la rubrique de la ''période courante'' les dommages antérieurs. [80] L'intérêt sur la somme de 7 688 $ doit être calculé à compter de la date du défaut, soit le 30 mars 2000.
LES DÉPENS
Dans les circonstances, il apparaîtrait inique de condamner la défenderesse à payer les frais d'experts du demandeur. Non seulement le Tribunal adopte-t-il la méthode préconisée par l'expert de la défenderesse, mais le Tribunal observe aussi que le rapport de l'expert Bergeron présentait des lacunes importantes, dont l'absence de calculs actuariels, malgré qu'il calcule des dommages futurs pour une période de 22 ans. Le Tribunal n'accordera donc pas les frais d'experts parmi les dépens. POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL:
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JACQUES GAUTHIER, j.c.s. |
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Me Elizabeth Laroche |
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HEENAN BLAIKIE, SRL |
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Procureurs du demandeur |
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Me Nick Rodrigo et Brandon Wiener |
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DAVIES WARD PHILLIPS & VINEBERG |
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Procureurs de la défenderesse et de la mise en cause |
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Dates d’audience : |
4, 5, 7, 10, 11, 18, 19 et 20 septembre 2007 |
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[1] Cette position de monsieur Després est celle qu'il faisait valoir avant l'admission des parties, faite après le début de son témoignage, selon laquelle les Comptes Orphelins non transférés totalisaient 2.7 millions de dollars.
[2] Il a produit la pièce P-19 qui est un livre montrant diverses peintures réalisées par lui.
[3] Voir Réponse, paragraphe 33.
4 Voir la pièce P-12.
5 Cette entente ne porte pas la signature d’un représentant d'Assante. Ceux-ci n'ont pu expliquer pourquoi, mais conviennent qu'Assante est liée par cette Entente.
6 Ainsi, de la somme de 50 $ qui serait payable sur un compte de 10 000 $, monsieur Després recevrait 35 $, donc 0.35 % de la valeur du compte
7 Monsieur Shawn O'Brien a pris sa retraite et a été remplacé par monsieur Albert Labelle. Monsieur Labelle a éventuellement demandé à monsieur Nick Marando de faire le suivi, pour Assante, de l'Entente P-1 avec monsieur Després.
8 En 2004 monsieur Després s'était adjoint quelqu'un pour l'assister dans sa pratique en matière d'assurance-vie au coût de 33 000 $ dans le cadre de ce qu'il a appelé un projet-pilote. C'est la seule période où il n'était pas seul à son cabinet.
9 Notes sténographiques de l’interrogatoire de René Després tenu le 11 juillet 2003, p. 15.
10 Voir pièces P-20, P-20A et P-20B.
11 Les témoins ont utilisé l'expression "leads" pour décrire le potentiel des Comptes Orphelins.
12 Voir pièce P-12.
13 P.-G. Jobin et N. Vézina, Les Obligations, Les Éditions Yvon Blais Inc. : Cowansville, 2005, 6e édition, par. 896.
14 Voir note 13 supra, au par. 879.
15 V.Karim, Les Obligations, volume 2, Wilson & Lafleur Ltée, Montréal, 2002, p. 452.
16 Par exemple: Mile End Milling Company c. Beausoleil [1927] B.R. 494; Quebec Fruit and Fish Exchange Ltd c. Bouillon [1938] C.S. 142; Martel c. Cayer [1995] A.Q. 832 (C.A.).
17 Voir la pièce D-7 et le paragraphe 10 du présent jugement.
18 Les trois rapports de monsieur Bergeron ont été produits sous les cotes P-23, P-23A et P-23B. Ceux de monsieur Vettese ont été produits comme pièces D-12 et D-12A.
19 Le rapport P-23 représente la mise à jour du rapport initial, utilisant les données découlant de l'admission des parties que les comptes orphelins non transférés représentaient 2.7 millions de dollars en valeur. Son rapport P-23B, daté du 15 décembre 2002, se voulait plus particulièrement une réponse au premier rapport de l'expert en défense monsieur Frank Vettese.
20 Ces montants de 100 000 $ et 400 000 $ représentent respectivement 0.5 % et 2 % des actifs sous administration tels qu'ils seraient en 2022, selon monsieur Bergeron.
21 Le rapport D-12 est une mise à jour du rapport antérieur de monsieur Vettese (D-12A), laquelle mise à jour utilise les données découlant de l'admission des parties que la valeur des Comptes Orphelins non transférés était de 2.7 millions de dollars.
22 La preuve à cet égard est confuse puisque les parties ont fait une admission que la portion non transférée était de 2.7 millions de dollars. La logique voudrait que la portion transférée représente la différence entre 5.4 millions, prévus à l'Entente P-1 et les 2.7 millions non transférés. L'admission était faite par les parties pour faciliter le déroulement du procès et ne représente pas de façon précise la réalité des faits.
23 Voir note 16 supra.
24
Sanche
c. Wepfe [2006] J.Q. no 4918 (C.S.)
25 Townsend c. Kroppmanns [2004], 1 R.C.S. 315, par. 5
26 Voir paragraphes 57 et 58 ci-haut.